張星水律師為孫大午案的辯護詞為良知民營企業家孫大午先生涉嫌觸犯「僵法」而遭受「牢獄之災」一案進行辯護

發表：2003-12-04 01:30

尊敬的審判長、審判員：

北京市京鼎律師事務所接受孫大午先生的委託，指派張星水律師作為孫大午先生的辯護人出庭代理本案。在剛才進行的法庭調查和法庭辯論中，大午集團和孫大午先生分別委託的其他兩位辯護人已經向法庭闡明瞭各自的辯護意見。在此，本辯護人將從另外一個角度和視點審視孫大午一案，並從法理角度就本案中涉及的「非法融資」問題發表辯護意見如下：

孫大午先生是一個有良知講良心的農民企業家，因為涉嫌「非法吸收公眾存款罪」而正在經受牢獄之災的磨難，並於今天站在被告席上接受審判。而導致這起事件發生的依據就是一個可能部分內容已經僵化了的法律「國務院247號令」即《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》中的有關規定，相比之下，刑法第 176條「非法吸收公眾存款罪」實際上只是由此衍生出來的產物，可謂「小巫見大巫」。我們注意到這樣的法令中的一些規定在當今市場經濟的發展道路上可能已經成為了束縛民營企業良性發展尤其是抑制農村民營企業生存的繩索和陷阱。

經過律師六赴大午集團的調查研究，我們發現，大午集團原本是一家蓬勃發展、充滿希望的民營企業。同時，通過在開庭前多次會見孫大午先生本人，我親身感受到從他身上的真知灼見和道德風範所迸發出來的閃光點。我可以坦誠地對大家講，在我本人接觸過的各類企業家中，孫先生的確是一位出類拔萃的傑出人物，雖然，他的辯證思想體系很樸實無華。這似乎與當地一些政府部門的執政理念和認識標準存在著一定的差距。但是，我不得不說，孫大午先生個人在徐水和保定地區沒有公開的敵人，更沒有私家的仇人，這與過去的一些傳言存在不符。雖然，我並不認為當地政府部門的思想觀念具有開明的前瞻性。關於孫大午先生白手起家創業的艱辛歷程、感人事跡和道德風範，已經在網上和各類文章中廣為流傳，為了節約法庭時間，我就不在此贅述了。

無庸質疑，孫大午先生目前面臨著的最大的障礙就是仍然有效的僵化的金融體制和與之相配套的法律規定。作為一個法律人，通過多年的艱辛實踐，我深刻地體驗到律師在辦理「非法融資」類型的刑事案件過程中的困境和曲折，究其原因，除了思想觀念和人為因素之外，主要原因還是在現行法律制度中的不合理成分與僵化模式。尤其在金融法律和政策方面，法律體現了過多的政府意志、行政干預和金融管制。

所以，我們今天出庭的三位辯護人曾經和今天雖然沒有以辯護人身份直接出庭但是始終關心著本案進展的杜兆勇先生、胡星斗先生、李智英先生、姚監復先生和孫達女士先後兩次針對此類僵化的法律規定，依據憲法賦予公民的權利，向國家最高權力機關全國人大常委會提出了審查法律的書面動議請求。

法律的分類

我認為，法律按照好壞標準劃分可以分為以下五類。

第一類是「優法」，它體現了法律的公平，正義與人道，同時具備了邏輯的嚴密和設計的精良；

第二類是「良法」，它基本上體現出了法律的公正性，也不違背基本的人道，同時具備了操作上的可行性和合理性；

第三類是「僵法」，顧名思義，即僵化的法律，它沒有體現出法律的公平正義的內在價值，缺乏合理性，並在一定程度上違背了「公序良俗」的價值理念，對社會發展存在著一定負面的不良影響；

第四類是「惡法」，毫無法律的公正性可言，體現了對公民權利和財產權利的侵犯與剝奪，與善良人性和公共道德背道而馳；像南非政府過去實施的種族隔離制度就屬於典型的惡法。

第五類是「酷法」，就是「一人犯罪，誅滅九族」這樣的法律，隨意剝奪人類的生命、自由和財產的權利，毫無人性可言，是反人道的最殘酷，最惡毒的法律。在世界歷史上，就像二戰期間德國納粹根據希特勒的種族滅絕理論針對猶太人實行的大屠殺和大清洗一樣的罪惡行經；在中國歷史上，就像秦始皇的「焚書坑儒」那樣滅絕人性。這類法律在奴隸社會和封建社會極為盛行，像五馬分屍，凌遲處死這類慘無人道酷刑的發明都屬於酷法範疇。

我認為前一段時期被國務院及時廢止的「收容遣送辦法」如果屬於比較典型的「惡法」的話，那麼，國務院關於《取締非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的247號令就屬於比較典型的「僵法」。

從法學理論上講，我認為「惡法」不除，公民就無法很好的生存，因為「惡法」剝奪了公民的民權；「僵法」不改，公民就無法很好地發展，因為，「僵法」阻礙了民生的發展；所以，我們應該通過法律的手段來逐步消除「惡法」，變革「僵法」。只有如此，我們才能確保每一個公民的民權和民生都能夠在法治的陽光普照之下得以健康有序地發展。從司法實踐上講，我認為「惡法」是必須要廢止的，否則的話，就會可能再次產生出「孫志剛悲劇」這樣的惡果；而「僵法」是應該被修正的，否則的話，就可能會產生孫大午先生遭受牢獄之災這樣的僵硬果實。換言之，孫大午先生就一定會像孫志剛先生栽倒在「惡法」之下那樣栽倒在「僵法」之下，這是歷史的宿命。因此，完全按照現行法律進行的辯護顯然是比較單薄的，而且從某種程度上講也是勉為其難的，即使大午集團和孫大午先生的行為合情，合理，但也並不一定保證合法，而法律本身是無情的。

舉例說明

用一個形象的比喻來說明本案：孫大午先生一不小心食用了禁果，這個果子雖然能使人解渴，但是它卻同時附著了一層毒素，使食用他的人中毒。那麼，我們究竟是禁止人們食用禁果呢，還是讓人們改良果子的品種而使它不再帶有毒素從而能夠被人們食用呢，答案顯然是後者。在本案中，我們不難發現：孫大午先生吃的「禁果」就是「民間集資」，而毒素就是僵化的金融管制性法律規定，孫先生吃了「水果」後，雖然能夠解渴奈飢，但卻可能中毒受損。所以，我們要做的事情就是把「水果」上附著的一層毒素去掉，讓民間各地的「孫大午們」今後能夠放心地吃到乾淨的「水果」。

法官的自由裁量權和法官斷法

根據我國現有法律，法官並沒有被明確禁止造法，換言之，法官是可以根據案情的需要提出修改法律的要求和建議，至少可以向上級人民法院請示，再由上級人民法院向最高人民法院請示，而最高人民法院可以針對現有法律作出相應的司法解釋。法官的職責就是不斷地發現新問題，提出新觀點，創造新法律，這才是真正意義上的大法官，而不是只會對號入座，生搬硬套的工匠型法官，法官應該具備創新意識，充分地發揮法官的自由裁量權，而不應該只會機械地照搬照抄現有法律。法律的推陳出新的過程決不能僅僅依靠幾個法學家躲在書齋裡憑空杜撰出來的「紙上談兵」，而更應該依靠常年在司法實踐的第一線中審理形形色色的各類案件的法官、檢察官和律師的思考和集思廣益，即實踐出真知。這也就是英美法系所強調的判例法的形成和演化過程。希望中國的法官能夠在司法實踐中更多地思考法律本身的取捨廢立問題，而不僅僅只是懂得如何適用法律，而不管法律本身的好壞與否。法官應該是一個思考者，而不僅僅是一個工匠。同樣，律師也是如此。這樣，才能更好地促使立法者廢舊立新，從而促進中國法治化的進程的良性化發展。

刑法與民法的法律衝突問題

本案明顯涉及到刑民的法律衝突問題。關於法律衝突的問題，法學泰斗江平教授多次談到當代民法與刑法的矛盾與衝突問題。江平教授認為現在的許多正常民事法律關係和民事行為都經常會被刑法學家認為是刑事犯罪問題而予以對待，從而擴大了刑法的解釋範圍，而傷害了民法的「意思自治」原則，也增大了公權力對私權利的干預與制約。從長遠眼光來看，是不利於崇尚「契約自由」的市民社會的健康良性的發展，也與崇尚自由競爭的市場經濟規律相矛盾。所以，江平教授多次強調國家的公權力應該盡量減少對市民社會的私權利的過多的行政干預。因為，公共利益建立的前提是應該僅可能地尊重社會的每一個個體的基本利益，而不是以破壞個體的利益為代價的，這也是一個普適原則。所以，應該在公共利益與個人利益之間尋找一個平衡點，而不應該盲目地將二者對立起來。無疑，在孫大午非法吸收公眾存款一案中，明顯地存在著民商法與刑事法律的衝突問題，這就要求法官在適用法律的時候要慎之又慎，換位思考，先民後刑，而不是先刑後民。以彰顯法律的公正。

公民私權利與政府公權力的衝突問題

本案從另外一個角度上分析，也突現了公民私權利與政府公權力之間的較量。公民的私權利往往是通過民商法和合同法來調整和約束的；而政府的公權力則更多地體現在行政法規和刑事法律之中。在中國這樣一個典型的中央集權國家中，政府的公權力經常以各種藉口得以擴張，經常擴張到日益嚴重地壓抑公民私權利的正常行使的程度和地步。所以，制約政府公權力的無限制地擴張成了目前的當務之急。否則，公民的私權利就不可能得以健康良序地生存發展和壯大, 公民之間依據「契約自由」和「意思自治」所產生的民事法律關係可能就會隨時遭到政府公權力的干預與破壞。也就不能使中國逐漸演化成一個真正的公民主導型的小政府和大社會的現代民主法治國家。

法律的關鍵所在

法律並非越多越好。中國的一些決策者對法治化的進程有一個錯誤的理解和認識，以為，法律越多越好，並且制定了「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究」這樣的司法政策，但是，惟獨沒有把法律本身是否公正、合理、人道考慮在內，其實，這真是大錯特錯了。事實上，法律並非多多益善，內容的好壞才是問題的關鍵。單純追求立法的速度和數量而不考慮立法的質量和合理性，只會適得其反。事實證明，現在的許多問題並非是無法可依，而是法律過於寬泛，讓人們很難適應。許多行政法律的出臺都帶有明顯的政府計畫經濟的指令和對民間契約自由行為的干預。所以，法律決非多多益善，而是要科學，公平和合理。否則，許多不合理的「僵法」和「惡法」的出臺將會扼殺和阻礙民間正常的商業行為和民事活動的良性運作，從而制約市場經濟和公民社會的良性發展。所以，我國的立法機關在制定新法的同時，一定要及時針對舊法中的不合理和僵化的內容進行大力的清除、修改和廢止。(文章僅代表作者個人立場和觀點)

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