美國最高法院大法官提名人卡瓦諾（Brett Kavanaugh）（圖片來源：Jim Bourg-Pool/Getty Images）
【看中國2018年9月29日訊】最近美國最高法院法官的任命受到廣泛關注。一方面這可以理解因為這與堅持法治相關。另一方面，許多人不懂什麼是法治（西方這種人不少但華人更多）。法治是個大課題牽涉很深很廣。本來我計畫全面介紹政治哲學以後再深入討論法治。但是最近美國大法官任命的爭議使我稍作改變。我這裡先給出幾個要點供讀者思考，以後再另文深入探討。同時也歡迎各抒己見。
1）需要搞清楚法制與法治的區別。法制（Rule by Law)指以法律而不是以指令來治國。法制最早創立於大約四千年前的美索不達尼亞（Ur-Nammu Code，Hammurabi Code等）。法治（Rule of Law）指所有人都必須在法律約束之下，特別是當權者。法治的起源有不同說法，一說始於古希臘柏拉圖、亞里斯多德，一說始於公元1070年的教皇改革[1]。
2）實現法治非常不容易。福山兩部關於世界各文明政治秩序的書指出一個現代國家必須具備三要素，其中之一是法治[2,3]。他還指出這三要素中法治最難實現。
3）我曾經研究過大量法治的文獻。世界上所有文明中只有基督文明的一部分實現了法治（這裡指自生法治；有一些國家，例如日本，臺灣，韓國等成功移植了法治）[4-8]。箇中原因非常複雜。
4）要懂得法治，非常重要的是懂得法（Law）與立法（Legistration）之間的區別。在現代以前，法是固定不變的，由一個比任何立法者更高的權威預先確定。這個權威可能是神／上帝，遠古的習俗，或者自然法。立法則由國王，總統，國會等制訂。制定的法律必須符合已經存在的法。法與立法的區別對應於現代法律體系的憲法與一般法律（ordinary law)的區別。與其它文明比較，歐洲政治具有特殊性因為歐洲政權的權力和合法性與法治的健全一直有緊密的聯繫[2,3]。
5）許多人誤以為民主容易實現，只要一人一票投票選舉就可以了。先賢們可不是這樣認為。柏拉圖、亞里斯多德等古希臘哲學家普遍認為民主容易導致多數暴政，而且民主的多數暴政比一般暴君更壞。美國國父們很少讚揚/提倡民主而多提共和，也是因為擔憂多數暴政。相關論述分散於古希臘以來的許多文獻中。有一本書對從古希臘到美國民主的敘述比較易懂可以參考（但我不同意他對英國脫歐，歐洲和美國的民粹主義的看法）[9]。美國民主之所以能夠成功是因為權力分割限制民主。美國的權力分割主要是三權分立（還有其它，例如聯邦和地方政府分權）。而法國革命開始時沒有這種制衡，導致一段非常殘酷血腥時期。
6）三權分立就是行政（政府），立法（國會兩院），法院各自獨立。法院解釋法律和判決案例。
7）古希臘的雅典民主只存在一百年左右。雅典民主衰敗有幾個原因，法治不健全是一個因素。雅典的法（Law）可以是從早期一位政治家索倫來。古希臘流行的是原始多神教，古希臘哲學家們不知道聖經和基督教。如果他們知道聖經，或許能夠建立更好的法治。
8）聖經的舊約前五本書是Torah，意思是法（LAW）。對聖經和基督教有基本瞭解的人都知道新約聖經與舊約聖經有很大不同。歷史上歐洲建立法治的關鍵在於怎樣使當時的法律與羅馬法律和聖經一致。H Berman的兩部關於歐洲法治產生和發展歷史的書對此有詳細敘述[10,11]。另外福山的書以及一本法學院的教材對理解這過程也有幫助[2,3,12]。具體非常負責。
9）上面講到法（Law）與立法（Legistration）之間的區別。為什麼有這樣的區別？原則上是因為The Law 是不可改變的。按照聖經，神的律法永不變。路加福音16:17 （耶穌說）不過，就是天地都消失，律法的一點一劃也不會失效 (Luke 16:17 It is easier for heaven and earth to disappear than for the least stroke of apen to drop out of the Law.) 。但現實世界的環境常有變化。至少從便於守法和執法的角度上，不時需要國會立新的法，即上面提及的Legistration。最近報導的臉書和其它social media是否侵犯客戶的隱私就是一個例子。以前沒有這方面的法律，至少很難應用以前的法律到新媒體上。所以有必要立新法。那法院起什麼作用呢？由法院來確定立的法是不是與憲法以及先前的法一致。如果一致，新法就成立。如果不一致，新法就不成立需要打回去（這一程序在雅典就健全，[12]有很清楚的解釋）。不服下級法院的判決的人可以上訴直至最高法院。最高法院的裁決是最後的。
10）認真想一下就應該明白，在健全的法治下法院（特別是最高法院）的判決不應該受民意或民主選舉的影響，否則就完全違背美國國父們對法治的設計原則。
現在來看最近確立美國最高法院法官引起的爭執。西方國家的政體基本都屬於自由民主制，都從洛克的自由主義而來。自由主義的成功和發展分為幾支派[13]。洛克本人屬於堅定的加爾文主義者，不會同意把自由主義置於基督教之上。現在有一批左派把自己的信條置於聖經之上。右派也有極端化的問題，但現在主要問題在一些左派過於激進。
美國最高法院法官的確立需要參議院的批准。前一段報導顯示這次被提名的Brett M.Kavanaugh的考量受政治派別爭執的很大影響。這非常不應該，實際上是無視法治的原則。這裡先考慮幾個爭議問題。仔細研讀聖經會知道有些事明確可行，有些事明確不可行，有些事不清楚。一爭論的要點是Roe v.Wade（1973），與墮胎是否合法相關。這個問題我不是完全確定。我可以理解反對墮胎的觀點。因為每一生命歸根結底都是來自神。但是聖經中確實沒有講明墮胎是否合法；特別是在特殊情況下（如果有人不同意，願聞其詳）。所以我不完全反對墮胎但認為應該慎重而行。最近一件明顯違背聖經的案例涉及同性戀婚姻。同性戀婚姻明擺著褻瀆聖經。聖經裡多次把祂與祂的子民的關係比喻成丈夫與妻子的關係。如果同性婚姻合法，那是不是聖經都需要重新翻譯重新解釋？我並不贊成歧視同性戀者，法律上可以給這樣的結合（civic union？）與婚姻一樣的社會待遇，例如社會保險，繼承權等。但不應該有婚姻的名義。
左派對Kavanaugh的刁難很明顯，先前對他問的問題完全屬於黨派左右之爭。從上面討論來看，他們強調的方面不符合法治的基本原則。至於現在炒作的Kavanaugh中學是否有過侵擾女性的事，現在指控的事情迄今為止尚缺乏證據。即使曾有過這事，難道世上有完人？如果有，那聖經不是證明錯了？如果要選一個完人做法官，世上不可能有一個人合格。關鍵是要看這人對法律的理解和過去經歷。截至目前為止的報導來看，Kavanaugh比絕大多數人更合格。一些民主黨人的策略很明顯：拖延時間。如果民主黨中期選舉獲勝則可以選一位政治傾向較左的人。這種想法實際違反法治的精神。根據今天的新聞報導，更有一些激進的民眾去國會抗議擾亂國會的正常工作。這明顯違反法治精神，應該極力避免。如有不同意見應該說理而不是施壓。如果左派領袖還有一些法治觀念的話，應該呼籲這些抗議的人馬上離開國會。
註釋：
（1）韓家亮：秦朝商鞅搞的是法制不是法治 http://hx.cnd.org/?p=145920
（2） Francis Fukuyama,"The Origins of Political Order:From Prehuman Times to the French Revolution,"Farrar,Straus and Giroux,2011.
（3）Francis Fukuyama,"Political Order and Political Decay:From the Industrial Revolution to the Globalization of Democracy,"Farrar,Straus and Giroux, 2014.
（4）韓家亮: 俯瞰法治的發展：法制的起源http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=191711
（5）韓家亮: 俯瞰法治的發展：雅典
http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=191855
（6）韓家亮：俯瞰法治的發展：復興 http://chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=194037
（7）韓家亮: 俯瞰法治的發展：宗教（一）http://chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=194132
（8）韓家亮：俯瞰法治的發展：西方與伊斯蘭 http://chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=194331
（9） A.C.Grayling,Democracy and Its Crisis, Oneworld Publications,2017.
（10）Harold J.Berman,"Law and Revolution,The Formation of the Western Legal Tradition,"Harvard University Press,1983.
（11） Harold J.Berman,"Law and Revolution,II:The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition," Belknap Press,2006.
（12） Brian Z.Tamanaha,"On the Rule of Law:History,Politics,Theory,"Cambridge University Press,2004.
（13）Andrew Heywood,"Political Ideologies:An Introduction,"Palgrave;6th ed.2017 edition
