法學專家致信中共國務院:撤銷安裝「綠壩」通知


撤銷工信部軟[2009]226號文件

建議書

國務院負責同志:

我們分別是關心國家法治建設,關注並致力於促進國家機關依法行政的中華人民共和國公民魏永征(香港樹仁大學教授)、周澤(中國青年政治學院副教授、北京問天律師事務所律師)。

我們發現,工業與信息化部6月9日發布的《關於計算機預裝綠色上網過濾軟體的通知》(工信部軟[2009]226號),違反《反壟斷法》等法律,且根本缺乏科學性與合理性,特建議國務院予以撤銷。

一、關於工業和信息化部推廣"綠壩-花季護航"軟體的事實

6 月9日,工業和信息化部以工信部軟[2009]226號文件發布了落款日期為2009年5月19日的《關於計算機預裝綠色上網過濾軟體的通知》,明確要求,在我國境內生產銷售的計算機出廠時應預裝"綠壩-花季護航"軟體最新適用版本;進口計算機在國內銷售前應預裝"綠壩-花季護航"軟體最新適用版本。通知對安裝軟體的時限也作了要求:計算機生產及銷售企業應於2009年6月底完成"綠壩-花季護航"軟體預裝測試等相關工作,2009年7月1日後出廠和銷售的計算機應預裝"綠壩-花季護航"軟體。通知還要求"綠壩-花季護航"軟體提供者應採取積極措施,支持計算機生產企業開展預裝相關工作;計算機生產者和 "綠壩-花季護航"軟體提供者在2009年內應按月向工業和信息化部軟體服務業司報送上月計算機銷售數量、過濾軟體預裝數量及工作建議,自2010年起於每年2月底之前上報上一年度數據。

據工業和信息化部的通知稱,工業和信息化部、中央文明辦、財政部按《政府採購法》有關要求,使用中央財政資金買斷"綠壩-花季護航"綠色上網過濾軟體(以下簡稱"‘綠壩-花季護航'軟體")產品一年使用權及相關服務,供全社會免費使用,目的是為構建綠色、健康、和諧的網路環境,避免網際網路不良信息對青少年的影響和毒害。

二、工業和信息化部推廣"綠壩-花季護航"軟體的行為性質

工業和信息化部要求計算機銷售前預裝"綠壩-花季護航"軟體的行為,是嚴重違法的,也缺乏科學性和合理性,應該予以撤銷。

首先,工業和信息化部的行為是違法的。

1、工業和信息化部的行為,系變相限定他人購買其指定的經營者的商品,違反了《反不正當競爭法》的規定。

《反不正當競爭法》第七條規定,"政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經營者的商品,限制其他經營者正當的經營活動"。

工業與信息化部發布通知要求計算機廠家在計算機出廠前預裝由鄭州金惠計算機系統工程有限公司和北京大正語言知識處理科技有限公司提供的"綠壩-花季護航"軟體,雖然無需計算機廠家支付軟體使用費,但因軟體使用費系由國家支付,而且只能使用一年("通知"不提一年之後繼續使用,用戶是否還得交錢),實際上是變相限定他人購買其指定經營者的商品。這明顯違背了《反不正當競爭法》第七條的規定。

2、工業和信息化部的行為系濫用行政權力,排除和限制競爭,違反了《反壟斷法》的規定。

《反壟斷法》第八條規定、第三十二條、第三十七條分別規定:"行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,排除、限制競爭";"行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品";"行政機關不得濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規定"。

過濾不良信息的軟體,是一類產品。同類產品的不同生產商之間無疑存在競爭關係。開發、生產與"綠壩-花季護航"軟體類似的軟體產品的企業之間,相互享有公平競爭的權利。

據媒體報導,目前市場上大多數家用電腦,不分品牌、型號幾乎都預裝了與工業與信息化部推廣的"綠壩-花季護航"軟體功能類似的軟體,只不過名稱和界面不同。目前金山等安全軟體都可以提供類似功能,甚至微軟vista系統也預置了相關功能。

工業與信息化部要求計算機預裝"綠壩-花季護航"軟體的行為,實際上是限制和排除其他同類軟體經營者與"綠壩-花季護航"軟體經營者的競爭。這明顯違背《反壟斷法》第八條、第三十二條、第三十七條的規定。
3,工業與信息化部的行為,違反了《產品質量法》的規定。

計算機作為一類產品,對其產品質量,國家有著具體的標準。在計算機產品質量標準中,並無安裝"綠壩-花季護航"軟體的規定。工業與信息化部要求計算機預裝" 綠壩-花季護航"軟體的行為,實際上是在計算機質量國家標準之外,另行提出了新的標準,對生產者強加了《產品質量法》之外的產品責任和義務,是沒有法律依據的,是一種違法行為。

4、工業與信息化部的行為,違背了《消費者權益保護法》的規定

《消費者權益保護法》第九條規定,"消費者享有自主選擇商品或者服務的權利","消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者,自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務","消費者在自主選擇商品或者服務時,有權進行比較、鑒別和挑選"。

"綠壩-花季護航"軟體作為商品,是否使用,消費者有選擇的權利。工業與信息化部要求計算機預裝"綠壩-花季護航"軟體的行為,實際上剝奪了消費者(包括直接的消費者計算機廠家及間接的消費者計算機用戶)對類似軟體商品的選擇權,違背了《消費者權益保護法》第九條的規定。

5、工業與信息化部的行為,違背了《民法通則》和《合同法》的原則。

《民法通則》第三條、第四條分別規定,"當事人在民事活動中的地位平等";"民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則"。《合同法》第三條、第四條分別規定,"合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方";"當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預"。

" 綠壩-花季護航"軟體的提供者與計算機廠家及電腦用戶之間,完全是平等的民事主體。彼此之間有交易的自由,相互締結合同應遵循平等、自願的原則。工業和信息化部要求在計算機廠家計算機出廠前預裝由鄭州金惠計算機系統工程有限公司和北京大正語言知識處理科技有限公司提供的"綠壩-花季護航",實際上是工業與信息化部強行為計算機廠家與"綠壩-花季護航"軟體提供者設定權利義務,違背了訂立合同的自願原則。同時,也使作為合同當事人的"綠壩-花季護航"軟體提供者與計算機廠家之間,處於完全不平等的地位。這顯然違背了《民法通則》和《合同法》的規定。

作為"綠壩-花季護航"軟體提供者的金惠公司總經理張晨民接受媒體採訪時說:"電腦廠商必須提供這一軟體,但用戶完全可以隨意卸載。"在此,我們看到,軟體提供者儼然已經把自己當成計算機廠商的"領導",而對計算機廠商發號施令了。這正是《民法通則》與《合同法》基本原則被工業與信息化部破壞的結果!

其次,工業與信息化部的行為,違背了《聯合國人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》的規定,造成了不良國際影響。

《聯合國人權宣言》第十九條規定,"人人有權享有主張和發表意見的自由;此項權利包括持有主張而不受干涉的自由,和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由"。

《公民權利和政治權利國際公約》第十九條規定,"人人有自由發表意見的權利;此項權利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由,而不論國界,也不論口頭的、書寫的、印刷的、採取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介"。對該權利的限制"只應由法律規定"並為"尊重他人的權利或名譽"以及"保障國家安全或公共秩序,或公共衛生或道德"所必需。

我國業已在《憲法》中規定"國家尊重和保障人權"。最近又在《國家人權行動計畫》中鮮明提出保障公民的知情權、參與權、表達權和監督權,體現了對上述國際原則的認同。

工業與信息化部的行為,實際效果是限制電腦用戶通過網際網路路獲取某些信息,但這個通知顯然不屬《立法法》規定範圍之內的有效法律文件,無權作此等限制。而且名為保護青少年,實際上對所有計算機用戶都予以限制,顯然大大超出了為"尊重他人的權利或名譽"以及"保障國家安全或公共秩序,或公共衛生或道德"所"必需"的範圍。

工業與信息化部的行為,已經受到了國際輿論的批評,值得重視。

再次,工業與信息化部的行為缺乏科學性與合理性。

工業與信息化部發布通知宣稱,要求計算機廠家在計算機出廠前預裝"綠壩-花季護航"軟體,目的是"避免網際網路不良信息對青少年的影響和毒害"。然而,對什麼信息是"不良信息",具體包括哪些內容,目前法律均無明確界定,相應軟體的推廣使用是否會將計算機用戶真正需要的非"不良消息"一併過濾掉,令人憂慮。而且,"避免網際網路不良信息對青少年的影響和毒害"只需要在青少年使用或可能使用的電腦上安裝就可以了,完全沒有必要對所有計算機上安裝"過濾不良信息"的軟體。需知,青少年都是有監護人的,沒有監護人會不對青少年負責任,有可以過濾"不良信息"的軟體而不考慮使用!

據媒體報導,一些殺毒軟體也有工業與信息化部推廣的"綠壩-花季護航"軟體類似功能。其中目前國內殺毒軟體市場上前兩名金山毒霸和瑞星殺毒軟體都在其個人防火牆軟體中內置了"家長保護"的操作模塊除殺毒軟體之外,類似天網等防火牆軟體也提供類似功能。與綠壩提供類似保護功能的第三方軟體從2007年已開始在網際網路上出現,通過各軟體下載平臺均能下載到以共享或免費形式出現的類似軟體。比較知名的有網路爸爸、紫電無憂家長等。上述軟體的功能與"綠壩"和法國的 "家長監督器"大同小異。記者在測試時發現,如果使用者具備一定程度的電腦常識,很容易通過類似更換用戶名登錄等簡單方式繞過屏蔽。除上述共享或免費軟體之外,來自國內外三大PC廠商聯想、戴爾和惠普相關負責人表示,在自有品牌的家用電腦中,之前也有大部分預裝了類似功能的軟體。

如果有關計算機廠商生產的計算機已經安裝了其他功能與"綠壩-花季護航"軟體類似的軟體,難道還得要求這些廠家刪除原來的軟體,重新安裝"綠壩-花季護航" 軟體嗎?為什麼不允許廠家選擇自認為功能更好的軟體進行安裝並提供給消費?難道僅僅因為工業與信息化部與"綠壩-花季護航"軟體提供者之間存在政府採購協議嗎?如果這樣,豈不成了純粹推廣"綠壩-花季護航"軟體以維護該軟體經營者的商業利益?

與 "綠壩-花季護航"軟體生產商之一的金惠公司總經理張晨民關於"電腦廠商必須提供這一軟體,但用戶完全可以隨意卸載"的說法相似,工業和信息化部軟體服務業司副司長陳英接受記者採訪時也表示,"這款軟體可以選擇是否安裝,可以自由關閉,可以卸載",既然用戶可以隨時卸載,還可自由關閉,那為什麼不根據最終用戶的需要來確定是否安裝,而要由政府買單而強制計算機廠家全面預裝呢?如果每一台電腦上都安裝上"綠壩-花季護航"軟體,然後卻一一被最終用戶卸載了,或者大量地被卸載了,或者每個最終用戶都關閉不用,那豈不意味著國家購買軟體使用權的大量資金用來打水漂了?用國家大量的資金來打水漂,工業與信息化部的行為豈不是作踐納稅人?!

特別需要指出的是,工業與信息化部發通知要求計算機廠家對計算機預裝"綠壩-花季護航"軟體,實際上充當了軟體提供者的促銷人員。軟體商搶先把"通知"掃瞄件貼上其商業網頁的行為,就完全表明這一政府行為的效果。這顯然嚴重違背了一個政府機關的職責。

" 綠壩-花季護航"軟體雖然是由計算機廠家免費安裝,但免費使用的期限是一年,至於一年後是否繼續收費,金惠公司總經理張晨民接受採訪時稱:"目前還不清楚,需要等待相關部門進一步的意向。"一年後如果繼續收費,將由誰來交費呢?無論是由國家繼續買單還是由消費者自己買單,軟體提供者都是坐地收銀,而且使後來者更無法與之競爭,終而形成壟斷!雖然,工業和信息化部軟體服務業司副司長陳英已經通過媒體表示,工信部正計畫以後每年都以政府採購的方式購買綠色上網軟體,凡是技術先進、過濾不良網站效果好的軟體都可以參與競爭,但是,在"綠壩-花季護航"軟體已經先行一年在所有計算機中裝載,"綠壩"已經變成"綠霸"的情況下,其他軟體要與之競爭並確保得以使用,幾乎是不可能的事!

鑒於上述情由,我們建議國務院,根據憲法和《立法法》的有關規定,撤銷工業與信息化部《關於計算機預裝綠色上網過濾軟體的通知》(工信部軟[2009]226號)。

特此建議。


中華人民共和國公民(身份證號:: 310104194107232816):

魏永征(香港樹仁大學教授)

中華人民共和國公民(身份證號:522522196903156214):

周 澤(中國青年政治學院副教授、北京問天律師事務所律師)

2009年6月10日




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