南微子:從與易讀者《關於種族歧視言論答張三一言》略微不同的角度看美國法律

　　我不是行家，連法學的初學者資格都沒有。但對這個問題也曾思考過，想從一個略微不同的角度來談談看法（我不確定易讀者文中是否已經包含此角度）。

　　一、「言論」是受憲法保護的基本人權，故應是完全「自由」的；但憲法沒有說要保護所有「言論」造成的所有後果，特別是對社會其它人群非常有害的後果。因法律無法窮盡一切可能情況，故法院就得擔起分析、判斷的重任。

　　例：南某明知已兩腿一蹬下了地獄的某中共小人物江澤東早年投共並非完全出於私念，但仍然公開大肆宣揚江賊澤東畢生從來就沒有想到過維護中國人民的根本利益是整一個骯髒透頂的投機分子，結果被中共這個組織以誹謗罪起訴。但所幸江賊澤東不僅斷子絕孫而且九族俱滅，故南某此言論不可能對任何非公眾人物造成傷害，法庭應不會判中共勝訴。

　　但若南某倒了八輩子霉，不知道打哪裡鑽出來一個既未當中央聯絡員也不是副院長更未辦什麼國營騙財國際網路公司之毛小賊綿恆，說是江賊澤東的殘煙敗火還如假包換，那我大概是要為我上述言論對其所受之名譽損害負責的。假設法庭判決公開宣揚一次罰＄１０００，而南某在繳了美金千元後若憋不下這口氣，我仍是有自由對著毛小賊綿恆重複誹謗一遍的，雖然南某兜裡還得再揣個＄１０００當罰金──就當南某白上幾天的班。

　　（註：中共作為一個公眾組織，和毛澤東、江澤民、李鵬、董建華等公眾人物一樣得不到法律給予非公眾人物的同等保護，因為
　　⑴他們自願成為公眾人物／組織時便自願放棄了極大部分免受公眾錯誤評論的權利（公眾之「言論自由」）；
　　⑵公眾人物／組織有輿論上的優勢，極大部分情況下完全能有效地更正、澄清。
　　所以，對於希望工程在香港勝訴，南某對香港法官的判決有保留。）

　　二、憲法保護的作為基本人權一部分的「言論」，是「思想的表達」；但憲法保護的基本人權中不包括絕大多數的行為。

　　在民主牆上貼大字報、在天安門人民英雄紀念碑下絕食、燒國旗雖都是行為，但因帶強烈的政治色彩，且無大害於社會（牆髒了可以洗、碑上不了可以遠望、他燒一面你可以做一面、要維護美國民主你可以寫文章駁斥中共、奕豹、潘一丁、Tom Zhu、周海甚至參加美軍打獨裁者的什麼共和國衛士），所以可被判「為一種政治性『表達』，是『象徵性言論』」。

　　相反，有些特定時空裡的特定「言論」更帶「行為」的色彩且直接後果惡劣（侵犯了其他人的基本人權），憲法就不予保護。

　　例：在戲院裡明知未著火還故意大叫「著火啦，快跑呀」，根本不是「思想的表達」所需，加之直接後果惡劣，故可以「行為」視之而不予保護。中共往不出名的民運人士頭上澆髒水這種「言論」，則是憲法不應保護的誹謗之典型。

　　《關於種族歧視言論答張三一言》文中所提的種族歧視的言論雖然錯誤，但完全是「思想的表達」，且不直接造成上述惡果，自然應受憲法保護。而文中所提的種族歧視行為（雇工、報酬、升遷、買賣房屋等）是不帶強烈政治色彩且有大害於社會公正的行為，自然不受憲法保護。

　　最後，雖然「大法官不是民選的」，但大法官是間接民選的──民選的總統陸續提名、民選的國會陸續批准，他們九位一齊無理地「逆民意而動」的機會實在很小，故不必擔心（而且大法官可以被彈劾解職）。而在我記憶中，歷史地看，美國最高法院「逆民意而動」的判決往往是有理的、符合人道的、捍衛美國建國理念的（人人生而平等）。

　　我覺得這正是因為大法官是間接民選的：每個選民最大的希望就是保證自己的基本人權，這構成了憲法之基礎；大法官和每個選民一樣要宣誓效忠憲法，他們在解釋憲法時自然得力爭最大程度地保護每個人（包括非選民）的基本人權，即使這意味著在某個問題上「逆民意而動」，即使這意味著否決民選政府的合法決定。

　　這是獨裁者最害怕的法治，這是獨裁者最害怕的有效權力制衡，也是中共詆毀的所謂「美式」民主中的精華部分！

附：
關於種族歧視言論答張三一言

送交者: 易讀者 於 Tue Jul 11 09:48:18 2000:

先簡單說一句跟帖中一位朋友關於燒國旗是否違法的誤解。

聯邦最高法院在德克薩斯對約翰遜案中，將公眾場合燒國旗定義為一種政治性「表達」，是「象徵性言論」，所以可以援引憲法第一修正案，是公民的憲法權利，而國會是「不得立法」剝奪的。國會曾多次通過法案禁止燒國旗，布希總統也簽字生效，事實上民意調查有70％以上的民眾是反對燒國旗的。但是，有民權團體挑戰這個法案，以身
試法（就是馬悲鳴兄說的刑事犯），從而將這個問題再次提到聯邦最高法院，聯邦最高法院再次裁定國會通過的國旗保護法是違憲的，無效。（如果沒有人挑戰，沒有人出來公開燒一把，沒有人被捕，這個法案就生效了。因為法院必須遵從「司法自製」的原則，不訴不審。它不可以自己跑出來宣布某法案違憲，不可以主動發表意見）。

這樣，美國民眾和政界要保護國旗的話，還有最後一條路可走，就是讓保護國旗成為憲法的內容，即通過保護國旗的憲法修正案。按照憲法規定，修正案必須參眾兩院分別三分之二多數通過，然後在州一級，至少有三分之二的州通過。這後面一條估計沒問題，因為在此以前，基本上各州都有保護國旗的立法，都是讓聯邦最高法院的裁決給廢了的。

最近幾年，保護國旗的憲法修正案幾乎每年都在參眾兩院辯論。眾議院多次三分之二通過，但是參議院以數票之差達不到三分之二。關於這些，可以看美國公民自由聯盟的網站： www.aclu.org

也就是說，至今，現在，你在美國任何地方燒他們的星條旗，還是合法的。如果這能讓我們的朋友出口氣，儘管燒。賣國旗的店家最高興，燒了歡迎再買。這些國旗大多在中國製造，進口商也高興，還能幫打工妹一把呢。

也許，以後某一天，保護國旗成為憲法修正案，燒國旗就得蹲班房了。

我本人看重的是，美國佬的制度設置和運作，他們為什麼要有這樣的規定，他們為什麼要有這樣的程序。如果不是這樣，他們擔心什麼，會發生些什麼？比如，他們的最高法院大法官為什麼就能如此逆民意而動呢？原來大法官不是民選的！這樣好不好？崔之元先生就曾經指出這樣不好，他自然是出於民主之本意。美國人為什麼？其實，燒國旗本身並不是非常要死要活的事情，中國和香港特別行政區都是不可以燒國旗的，區別不在於是不是可以燒，而是誰來決定，怎麼決定，
程序公正是否保證，是不是影響了民眾的政治表達權利。

下面說你問的種族歧視言論問題。

言論自由和聯邦民權法關於種族歧視問題的規定，是兩個不同的層面，對象是不同的。

言論自由是公民憲法權利的一部分，是「不可立法」剝奪的。只要是人，就有權說出他或她的思想，說出來是合法的，法律不可以懲罰一個人的思想，不可以懲罰言論，只要你的言論時間、地點、方式符合法律的要求，法律不能管你的言論的內容。

那麼，種族歧視的言論呢？在這個層面上，當然也是合法的。你可以寫文章，演講，發表討厭白人或黑人的言論，可以挂一面旗幟，在衣服上印字，表示歧視白人黑人或妖魔化中國或妖魔化美國，隨便你。

那麼，你為什麼會印象中美國禁制種族歧視的言論呢？

關於種族歧視的一系列法律規定，是從1964年民權法開始的。這些法律有明確的對象。比如，在雇工、報酬、升遷等企業行為中，不可以因種族、性別等歧視，這是針對一定規模的企業的（一開始好像是雇工25人以上，我記不清了）。政府部門的行為，公立學校等，是禁止有種族歧視的行為的。這些法律非常嚴格。

另外，主要是在學校和政府部門，七十年代起有所謂「政治正確」的輿論壓力，就是在輿論上使歧視性的語言詞彙抬不起頭，這種「政治正確」甚至影響了學術自由，比如有人研究黑白人種的智力差別，就遭到了輿論譴責。但是，「政治正確」一般而言不是在法律的層面上，它不受法律懲罰。

這樣，如今在美國，比如說，你在白宮或國會大廈面前示威，表示憎恨白人或黑人或黃人，只要時間地點方式符合法律要求（不阻擋交通，及時申請等），那就是合法的。警察有責任保護你的安全。但是，一小時以後，你到雜貨店上班當營業員，來一個黑人買香菸，你見是黑人，板著臉說不賣，這是非法的。前者是保護你的言論自由，後者歸聯邦民權法管你的僱主。雜貨店老闆可能要上法庭，罰款，甚至坐牢。而你這樣的僱員，就沒有一個人願意雇你了。

我感覺，美國的這些法律，邏輯上其實相當清晰。我們過去對美國的事情往往半知半解，因為我們瞭解得不多，還有自己的固有思路，固有好惡。要真正說清美國的情況，得從制度層面開始，從他們的三權分立、制約與平衡、國會程序、司法複審、聯邦與州的雙重主權、古典共和主義和自由民主主義的消長、以及共同法（common law）的 法律體系說起，這說來話長，我也不是行家，留待行家出手了。

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